פסיקת בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג: פרק חדש בסכסוך הישראלי-פלסטיני
אלי בר-און* | 18 בפברואר 2021
 |
| Photo: Greger Ravik | CC BY 2.0 |
ב-5 בפברואר 2021 ניתנה החלטת בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג בהרכב של שלושה שופטים, המכירה בסמכות בית הדין לדון בסוגיות הנובעות מה"מצב בפלסטין". ההחלטה היא שיאו של תהליך המעורבות המשפטית הבינלאומית בסוגיה הפלסטינית. בנובמבר 2012 החליטה העצרת הכללית של האו"ם להכיר ב"פלסטין" כמדינה משקיפה לא-חברה בארגון. בינואר 2015, בעקבות ההחלטה ומכוחה, הצטרפה "פלסטין" לאמנת רומא, שמכוחה פועל בית הדין, וביקשה להעביר לבית הדין את סמכותה לדון בפשעים שבוצעו בשטחיה. בעקבות הצטרפות הפלסטינים לאמנה, פתחה תובעת בית הדין בבדיקה מקדמית. בסיומה, בדצמבר 2019, הודיעה התובעת כי יש יסוד סביר להאמין שחיילי צה"ל ופעילי חמאס ביצעו פשעי מלחמה במהלך מבצע "צוק איתן"; שפקידים ישראלים ביצעו פשעי מלחמה הקשורים להקמת ההתנחלויות; ושחיילי צה"ל ביצעו פשעים במהלך ההפגנות במסגרת "צעדות השיבה" בעזה. עם זאת, בהיעדר הכרה ברורה במעמד "פלסטין" כמדינה, ביקשה התובעת מבית הדין לפסוק באשר לסמכותו לדון בעניין.
בהחלטת רוב השופטים, נקבע ש"פלסטין" הנה מדינה חברה באמנת רומא לצורך השאלה המצומצמת של סמכות הדיון בבית הדין. ההחלטה מדגישה, שאינה בוחנת ושאינה מתיימרת לקבוע את מעמד "פלסטין" לפי כללי המשפט הבינלאומי הדנים בהכרה בישויות כמדינות, ושהדבר חורג מגדר סמכות בית הדין, המוסמך לקבוע אחריות פלילית של יחידים בלבד.
לעניין היקף הסמכות הטריטוריאלית של בית הדין לדון ב"מצב בפלסטין", מתבססת ההחלטה על עקרון ההגדרה העצמית של הפלסטינים, כפי שהוכר בהחלטות העצרת הכללית של האו"ם, והתייחס לשטחים שנכבשו ע"י ישראל בשנת 1967, ובכללם הגדה המערבית, לרבות ירושלים המזרחית, ורצועת עזה. זאת, תוך הדגשה כי בית הדין חסר סמכות לקבוע גבולות בין מדינות.
שופטי בית הדין לא דנו לגופה בטענה לפיה הפלסטינים לא היו מוסמכים להעביר לבית הדין סמכות שלא הייתה מצויה בידיהם לפי הסכמי אוסלו, שאינם מקנים להם סמכות שיפוט פלילית ביחס לישראלים, לשטחי C או לירושלים המזרחית. הם הסתפקו בקביעה כי ההכרעה בעניין אינה נדרשת לצורך הדיון בסמכות, וכי בשלב החקירה יוכלו כל הצדדים הנוגעים בדבר לטעון להיעדר סמכות בית הדין לפי הסכמי אוסלו.
שופט המיעוט, השופט קובאץ', ביקר בחריפות את החלטת שופטי הרוב להכיר ב"פלסטין" כמדינה על יסוד החלטת העצרת הכללית, שנעדרת תוקף משפטי מחייב. הוא אף ביקר את החלטתם הפשטנית להחיל את סמכות בית הדין על כלל השטחים שנכבשו בשנת 1967, למרות הראיות הברורות שמצביעות על כך שהצדדים מסכימים שגבולות הסדר הקבע ביניהם יהיו שונים מגבולות 1967. לבסוף, השופט חלק על דעת הרוב שהתעלמה מטיעון ההיקף המוגבל של הסמכות הפלילית הפלסטינית מכוח הסכמי אוסלו, וקבע שבית הדין יכול לדון רק בעניינים שאינם חורגים מגדר הסמכות האמורה.
אין ספק, שפסיקת בית הדין בעייתית, חורגת מעקרונות יסוד במשפט הבינלאומי ומשקפת ניתוח משפטי שטחי יחסית וטכני במהותו. "פלסטין" אינה עומדת בתנאי הסף של המשפט הבינלאומי כפי שנקבעו באמנת מונטווידיאו להכרה כמדינה, בראש ובראשונה מן הטעם שאף לגרסת הפלסטינים אין להם שליטה אפקטיבית בשטח בשל הכיבוש הישראלי. מאחר שרק מדינות יכולות מלכתחילה להעביר את סמכותן הפלילית לבית הדין, החלטת השופטים לוותר על בחינת המעמד המדיני של "פלסטין" ולהסתפק בבחינת ההליך הטכני של הצטרפותם לאמנה היא שגויה. גם ההחלטה להכיר - ללא דיון מפורט - בכל השטחים שנתפסו במלחמת ששת הימים כשטחים עליהם תחול סמכות בית הדין היא החלטה מוקשית מבחינה משפטית. לבסוף, יש פגם בולט גם בהחלטת השופטים להתעלם מהסכמי אוסלו, שאינם מהווים אמנה בילטרלית גרידא בין הצדדים, אלא מסגרת נורמטיבית שגופים בינלאומיים רבים והפלסטינים עצמם התבססו עליה במהלך השנים כבסיס להגדרת היחסים בין הצדדים עד להסדר קבע.
משמעויות ההחלטה עבור ישראל והמלצות לפעולה
החלטת השופטים פותחת את השער לחקירה של בית הדין על ביצוע פשעי מלחמה ב"פלסטין". הגם שיחלפו חודשים ארוכים, אם לא שנים, לפני שיהיו לחקירה השלכות מעשיות כדוגמת הוצאת צווי מעצר, אין ספק שמדובר בהחלטה משנת מציאות עבור ישראל המצריכה הערכת מצב מחודשת.
יש להניח שחקירת בית הדין תתמקד בגורמים מדיניים וצבאיים בכירים בלבד. גם אם לא יוצאו צווי מעצר בזמן הקרוב, עלול להיות להליך אפקט מצנן על פעילות הגורמים הללו, ונדרשים הסברה וליווי משפטיים של קובעי המדיניות בעניין. צווי מעצר שמוציא בית הדין יכולים להיות חשאיים ומחייבים כ-130 מדינות שחברות בבית הדין. אם תגיע ישראל, חלילה, לסיטואציה שבה אכן יוצא צו כזה כנגד ישראלי, יגרום הדבר לטלטלה עמוקה, שבין היתר תקרין לשלילה על יכולת הצדדים לנהל תהליך מדיני ומשא ומתן לפתרון הסכסוך .
החלטת בית הדין היא ללא ספק הישג משמעותי עבור הפלסטינים וארגוני הדה-לגיטימציה שהצטרפו למערכה לטובתם. זהו שלב נוסף במאמץ הפלסטיני לבנאום ול"פליליזציה" של הסכסוך. ההחלטה מדגימה את הצורך להתייחס ברצינות מלאה לכל קרב דיפלומטי או משפטי נגד המהלכים שמובילים הפלסטינים בזירה הבינלאומית. זאת, כיוון שגם החלטות הצהרתיות ללא תוקף משפטי מחייב עלולות להוביל בסופו של דבר ללחצים כבדים על ישראל.
בעקבות החלטת בית הדין, עומדת בפני מקבלי ההחלטות בישראל דילמה משמעותית ביחס לאופי שיתוף הפעולה, אם בכלל, עם בית הדין. אין מדובר בבחירה דיכוטומית וישנן אפשרויות רבות במנעד שבין שיתוף פעולה מלא להחרמה מוחלטת. קיימות דרכים רבות לנהל שיח גלוי או חשאי עם בית הדין, באמצעים ישירים או דרך צדדים שלישיים. ישראל יודעת היטב לפעול בכל האופנים ודיון מהותי בעניין הנו מחויב המציאות, ובהקדם.
בכל מקרה, מומלץ לגורמים רשמיים בישראל שלא לתקוף את בית הדין ישירות ולהנהיג טון מכבד בהתייחסות אליו. בית הדין הפלילי הבינלאומי נהנה מיוקרה וממעמד של גוף שיפוטי עצמאי. ככזה, קביעותיו הן בעלות תוקף משפטי (ומוסרי) שמשליך על מעמדה הבינלאומי של ישראל בהקשרים רבים. בנסיבות אלה, על ממשלת ישראל לגבש תכנית פעולה כוללת לבלימת המשך התהליך המשפטי נגדה, ולמנות גורם ייעודי שירכז את הטיפול במהלכים הדיפלומטיים והמשפטיים המתחייבים.
בזירת הפעולה הדיפלומטית, על ישראל לפתוח במאמץ להובלת קו התנגדות מתואם של ידידותיה בעולם להחלטת בית הדין. משרדי החוץ של מדינות שונות כבר הביעו התנגדות להחלטה. אולם מעבר להתנגדות מילולית, יש לבחון אפשרויות פעולה קונקרטיות. אין לצפות שממשל ביידן ינקוט צעדים קיצוניים כמו הטלת סנקציות נגד בכירי בית הדין, כדוגמת אלה שננקטו על ידי ממשל טראמפ. עם זאת, לוושינגטון, המתנגדת לחקירה שכבר מתנהלת כנגד האמריקאים באפגניסטן אינטרס מובהק להעביר לבית הדין מסר חד המתנגד לקידום חקירות גם נגד ישראל.
חקירות אלה מפנות משאבים ניכרים דווקא לחקירת דמוקרטיות כדוגמת ישראל וארה"ב, המחויבות לפעולה לפי המשפט הבינלאומי. זו תוצאה שמחטיאה את המטרה שלשמה הוקם בית הדין, שנועד לשמש כמוצא אחרון לשיפוט הפשעים המחרידים ביותר. לפיכך, נדרש שיח מושכל של מדינות המערב, שמממנות חלק משמעותי מפעילות בית הדין, ביחס לאופן בו מתועדפות החקירות ומושקעים משאבי בית הדין. סוגיה זו צריכה לעמוד במוקד השיח שינהלו ידידות ישראל עם התובע החדש בבית הדין, שייכנס לתפקידו בקיץ ושלעמדתו המשפטית ולהחלטותיו ביחס לחקירה ייוודעו השלכות מכריעות בעניין.
החלטת בית הדין היא גם תזכורת כאובה לכך שלמרות הישגיה המדיניים המשמעותיים של ישראל בעולם הערבי בשנה החולפת, הסכסוך עם הפלסטינים ממשיך להוות בעיה אסטרטגית שמטילה צל מאיים שלא ייעלם מאליו. אין ספק שהקיפאון המדיני עם הפלסטינים ותכניות סיפוח חלקים מיהודה ושומרון לא הועילו לישראל בניסיון להימנע מהתהליך שהוביל להחלטה. בית הדין מוסמך לשקול גם אינטרסים של צדק, שהליך פלילי בנסיבות בהן מתקיים משא ומתן בין הצדדים, יפגע בהם. לפיכך, גם כעת, לאחר ההחלטה, לישראל אינטרס עמוק להפשיר את הקיפאון המדיני.
מאמץ נוסף, מתואם ונמרץ, מתחייב גם בתחום הדיפלומטיה הציבורית. ישראל צריכה לרתום למאמץ את כל נציגויותיה בעולם, מומחיה המשפטיים והדיפלומטיים בשירות הציבורי, בהווה ובעבר, וארגוני החברה האזרחית הרבים שפועלים בתחום. נדרשים יעדים ברורים ביחס להגעה לקהלים משפיעים מגוונים ורלוונטיים ברחבי העולם, ביחס למסרים הממוקדים שיש להעביר לכל אחד מהקהלים, וביחס להישגים הנדרשים מהשיח עמם.
בזירת הפעולה המשפטית - מעבר לבניית קו הגנה מעודכן ועמדה משפטית כוללת, המאמץ החשוב ביותר הוא שמירה מכל משמר על עצמאות מערכת המשפט הישראלית, הצבאית והאזרחית, שעוסקת בבדיקה ובחקירה של טענות להפרת המשפט הבינלאומי. זאת, במיוחד לנוכח המתקפות המתמשכות נגד גורמי החקירה וההעמדה לדין בישראל. אחד מעקרונות היסוד של פעולת בית הדין הוא עקרון המשלימות, הקובע שזכות הבכורה לחקירה ולהעמדה לדין בגין עברות המנויות באמנת רומא, תהא שמורה למדינות בהן הן בוצעו או שנתיניהן חשודים בביצוען. בנסיבות אלה, המנגנונים המשמעתיים והפליליים המקצועיים והעצמאיים שקיימים בישראל, הם המגן היעיל ביותר מפני חקירות בית הדין. תובעת בית הדין כבר ציינה שתבחן את החקירות הישראליות ותימנע מחקירה אם יימצא שישראל עמדה בחובות הבדיקה העצמאית. החלטה שפרסמה באחרונה התובעת ברוח זו ביחס לבריטניה, מוכיחה את חשיבות עצמאות מנגנוני הבדיקה והחקירה הישראליים.
לעומת זאת, בנושא ההתנחלויות עקרון המשלימות אינו מהווה קו הגנה יעיל. ישראל טוענת בעקביות שמפעל ההתנחלויות אינו מנוגד למשפט הבינלאומי. ממשלות ישראל לדורותיהן קידמו את ההתנחלויות וכמובן שלא הועמדו לדין פלילי אנשים בגין קידום מדיניות הממשלה. הכנסת הפשע הנוגע להתנחלויות בלחץ המדינות הערביות הייתה המניע העיקרי של ישראל שלא להצטרף לבית הדין. בג"ץ אמנם דן במהלך השנים באלפי עתירות ביחס להתנחלויות והפגין אומץ שיפוטי ניכר, אך נמנע מלדון בעצם חוקיות ההתנחלויות לפי המשפט הבינלאומי. בנסיבות אלה, לא תשמש טענת המשלימות כמגן ויהיה צורך להציג את הטיעון המשפטי שההתנחלויות אינן צריכות להיכנס בגדר הפשע הנזכר באמת רומא, ושמדובר בהוראה שאינה בעלת תוקף מנהגי. הפניית בית הדין להחלטת מועצת הביטחון של האו"ם 2334, שהתקבלה בהיעדר וטו אמריקאי בשלהי ממשל אובמה, ושקובעת שההתנחלויות אינן חוקיות, היא סימן מטריד בהקשר זה.
לאור קביעת בית הדין, שניתן יהיה להעלות בעתיד טענות ביחס לסמכות בית הדין מכוח הסכמי אוסלו, יש להמשיך ולבסס את הטיעון בדבר מעמדם הבינלאומי המחייב של ההסכמים ופעולת הצדדים מכוחם (כדוגמת הבחירות הפלסטיניות שיתקיימו השנה מכוחם).
סוף דבר, החלטת בית הדין היא בהחלט בעלת פוטנציאל להשלכות דרמטיות. עם זאת, המילה האחרונה בעניין טרם נאמרה ובפני ישראל עדיין פתוחים ערוצי פעולה מגוונים. החודשים הקרובים יוקדשו לניהול המערכה בעניין. ניהול מרוכז וקר רוח של המאמץ ומתן קשב מלא לעמדות הגורמים המקצועיים, יוכלו להוביל את ישראל לחוף מבטחים.
נכתב ע"י *אל"מ אלי בר-און שימש כסגן הפרקליט הצבאי הראשי בשנים 2015-2012 וכמדריך במכללה לביטחון לאומי בשנים 2018-2016.
מסמך זה הינו פרסום שבועי, אם ברצונך לקבלו לחץ כאן >>
