האם ניתן לרבע את המעגל?

*פרופ' יניב רוזנאי

קראתי לכותרת ההרצאה "האם ניתן לרבע את המעגל", בהשראת כותרת מאמר של חברי ד"ר הלל סומר. והתשובה לשאלה, אעשה לכם ספוילר, היא - כן. יש הרבה דברים לתקן ואפשר לתקן אותם, בהסכמה, מהסיבה הפשוטה שקיימים "50 גוונים של עיצוב חוקתי". אך לשם כך דרושה ההבנה שיש דברים שדרושים שינוי. וזה מביא אותנו לרפורמות בהן נתכנסנו לדון היום: שינוי שיטת הבחירות, הגבלות על כהונת ראש הממשלה וחוק-יסוד החקיקה. כל אלו רפורמות שעמדו לאחרונה או כרגע במרכז דיון ציבורי ופוליטי. להזכירכם, רק באפריל 2021, נתניהו העלה לסדר היום את הצעתו ליציאה מהפלונטר הפוליטי - בחירות ישירות: "ניתן לציבור להחליט מי ירכיב את הממשלה, והוא ירכיב אותה". הצעה לשינוי של שיטת הבחירות מעכשיו לעכשיו, "תוך כדי תנועה", כדי להיטיב עם שחקן פוליטי מסוים, כאילו שיטת הבחירות היא זוג גרביים.

ובינתיים, השינוי המשטרי הקודם - הקמת מנגנון של ממשלת חליפים עם שני ראשי ממשלה, שנתפר למידותיהם של שני פוליטיקאים ששרר ביניהם חוסר אמון, הביא להקמת ממשלה שכמותה לא הכרנו. ראש ממשלה שלחצי ממפלגות הקואליציה יש יותר מנדטים מלמפלגתו. שוב, תוצר של שינוי חוקתי פרסונאלי שנעשה במהלך בזק וללא חשיבה מעמיקה. למעשה, שינוי זה ככל הנראה ילווה אותנו מכאן ואילך. מדוע שראש מפלגה שתהווה את לשון המאזניים יתפשר על שר בטחון או שר חוץ, כאשר האפשרות של ראשות ממשלה חליפית מונחת על השולחן? קשה לראות אפוא כיצד אנחנו חוזרים לממשלה בסגנון הישן.

השינויים החוקתיים הדחופים וסבבי הבחירות החוזרים והנשנים - מעידים על חוסר היציבות החוקתית שלנו, אבל הם לא רק סימפטום. כמו שהמתכנתים אומרים: "זה לא באג, זה פיצ'ר." 61 זה המספר הטיפולוגי שלנו. אם יש לך 61 ח"כים הרכבת ממשלה אבל לא רק הרכבת ממשלה, אלא בתאוריה, אם יש לך 61 אתה יכול לעשות כל שינוי חוקתי שמתאים לך. The winner takes it all. הגדלת מספר השרים, אימוץ חוק צרפתי שיקנה חסינות לראש ממשלה מכהן, שינוי שיטת הבחירות לבחירה ישירה, ואפילו האופן שבו יוצאים למלחמה. כל כלל חוקתי כזה נתון לשינוי ברוב של 61 ח"כים. ואפשר לעשות כל שינוי כזה תוך יום וחצי. וזה עוד החריג, כי רוב ההוראות החוקתיות שלנו ניתנות לשינוי ברוב רגיל.

עד היום נעשו בישראל כ־120 שינויים בחוקי היסוד, 19 בחמש השנים האחרונות. מאז שנת 2013 נעשו בישראל יותר שינויים חוקתיים מכל ההיסטוריה החוקתית האמריקאית מאז 1789. ורבים משינויים האלה היו שינויים זמניים עבור אינטרסים פוליטיים צרים.

שינוי תכוף זה של נורמות וכללים חוקתיים ממוטט את ההבחנה שבין פוליטיקה רגילה ופוליטיקה חוקתית, וממחיש את אופיו השרירותי של המשטר הפוליטי שלנו.

ההשלכות של מתן היתר למחוקק - החובש גם את כובע המכונן - לשנות כל אימת שימצא לנכון את הכללים החוקתיים באופן זמני ורק לשם נוחיות פוליטית רגעית מהווה לא פחות מסכנה למשטר הדמוקרטי בישראל וחותר תחת ה-raison d'être של דמוקרטיה חוקתית: קביעת כללים קבועים המגבילים את כוחן של רשויות השלטון. אם המחוקק יכול פעם אחת לשנות את חוקי היסוד, עבור אינטרסים פוליטיים צרים, רגעיים, ותועלתניים, זה אפשרי תמיד. לא עומדים במועד הגשת התקציב - נדחה אותו; החלטה של בג"ץ לא נוחה בעיני הרוב הפוליטי, אז נגביל את סמכויותיו; אנחנו לא רוצים שמבקר המדינה יפרסם דו"ח מסוים, אז נשנה את סמכויותיו; או את סמכויות נשיא המדינה. ערעור היציבות החוקתית מסכן את הדמוקרטיה עצמה, לא פחות.

וזהו הקו המקשר הנוסף בין ההצעות שעל סדר היום; כל הרפורמות בהן נדון מבקשות למצוא פתרון למשבר הדמוקרטי שחווינו בשנים האחרונות.

קחו, למשל, את ההצעה לפיה חבר כנסת המואשם בפלילים לא יהיה כשיר להרכיב את הממשלה. הצעה זו מבקשת למנוע את המצב אותו חווינו רק לאחרונה: כמה מסוכנת כהונה של ראש ממשלה הנאשם בפלילים לדמוקרטיה ולמערכות שלטון החוק; ניגוד העניינים פשוט בלתי אפשרי.

אך אם הצעת החוק תחול רק לגבי חבר כנסת שהוגש נגדו כתב אישום ותמנע ממנו את אפשרות הרכבת הממשלה, מה לגבי ראש ממשלה מכהן שיוגש נגדו כתב אישום? ימשיך בתפקידו? כיצד יעלה על הדעת שנבחר הציבור הבכיר ביותר ימשיך לכהן בתפקידו בעודו נאשם בפלילים, כאשר אלה הכפופים לו נדרשים לעזוב את תפקידם? הרי, לפי פסיקת בית המשפט העליון, על ראש הממשלה להעביר מתפקידו שר שמוגש נגדו כתב אישום, ואפילו ראשי עיר, שנבחרים בבחירות ישירות, נדרשים לעזוב את תפקידם במקרה כזה.

מנגד, אפילו בלי לדבר על הפגיעה בזכות הדמוקרטית לבחור ולהיבחר - שכידוע אינה מוחלטת - נשאלת השאלה האם לא ייתכן כי החוק, עם ההשלכות הפוליטיות הנלוות להגשת כתב אישום, יגרום ל"אפקט מצנן", כאשר היועץ המשפטי לממשלה יהסס להגיש כתבי אישום אף במקום שבו הגשה כזאת מוצדקת. גם הימנעות כזו אינה טובה לשלטון החוק.

אני מאלו הסבורים כי הניסיון האחרון מתקופת נתניהו לשיטתנו הדמוקרטית היה מר, אך במשפטים ידועה האמרה Hard Cases Make Bad Law - "מקרים קשים יוצרים דין רע". אני חושב שמקרים קשים יוצרים גם עיצוב חוקתי רע. יש בעיה, ויש למצוא לה פתרון, אני רק לא משוכנע שזהו הפתרון הנכון.

וכך גם לגבי הגבלת כהונה של ראש ממשלה. הרעיון של הגבלת כהונה מבקש לשמור על האופי הדמוקרטי של המשטר באמצעות הגנה מפני צבירת כח מסוכנת.

עיקרון בסיסי במשטר דמוקרטי הוא שלאף מנהיג אין מונופול על הכוח במדינה. כמימרתו הידועה של לורד אקטון, "כח נוטה להשחית, וכוח מוחלט משחית באופן מוחלט". ההזדהות של המנהיג עם המדינה - L’etat c’est moi יכולה להתרחש לא רק במשטרים מונרכיים או נשיאותיים, אלא גם במשטרים פרלמנטריים, כאשר ראש הממשלה מזהה עצמו כמי שמייצג - לעתים באופן בלעדי - את האומה, כאילו קולו של העם מדבר מגרונו. בכך, האינטרסים של המנהיג והאינטרסים של המדינה עלולים להיראות כאחד הם.

ביכולתו של מנגנון של הגבלת כהונה להביא להשפעות חיוביות על המערכת הדמוקרטית. המנגנון יכול לעודד טיפוח יורשים פוליטיים, ולמנוע פרסונליזציה של הפוליטיקה. המפלגות תעבורנה מהתמקדות בקידום המנהיג להתמקדות בקידום מדיניות.

אבל כמו בהצעה הקודמת, גם כאן, יש מורכבויות שונות.

תורת המשטרים מבחינה בין משטרים נשיאותיים לפרלמנטריים. בעוד שבמשטרים נשיאותיים נהוגות הגבלות כהונה (לאחת, שתיים או תקופות צינון), בדמוקרטיות פרלמנטריות אין הגבלות כהונה, ואכן זה לא נדיר שראשי ממשלה יכהנו יותר מעשור.

סיבה מרכזית להגבלת כהונה במשטרים נשיאותיים, היא כי משך כהונה ארוך מביא לריכוז כח רב בידי הנשיא, במיוחד בהינתן סמכויות מינוי של בעלי תפקידים שונים האמונים על שמירת האיזונים והבלמים, מה שעלול להביא לשימוש לרעה בכח השלטוני.

במשטרים פרלמנטריים, לעומת זאת, התפיסה היא שכהונת ראש הממשלה תלויה במפלגות ובאמון המחוקקים היכולים להדיח, בכל עת, ראש ממשלה מכהן. מחצית מראשי הממשלה בדמוקרטיות פרלמנטריות מאז 1950 הודחו בשל מאבקים פנים-מפלגתיים ומחצית הודחו בבחירות כלליות.

הבעיה היא שבשנים האחרונות אנחנו עדים למגמת נשיאותיזציה של משטרים פלרמנטריים הבאה לידי ביטוי בהתחזקות ראשי ממשלה, בהעברת כובד השלטון מהפרלמנט לרשות המבצעת ובפרסונליזציה של הפוליטיקה. כיום, ראשי ממשלה שולטים במפלגות ובמחוקקים. במיוחד בשיטה שלנו בה ברוב המפלגות אין דרך דמוקרטית להחליף את העומד בראשה. כלומר, לעתים, קשה יותר להעביר מתפקידם ראשי ממשלה מסוימים מנשיאים. ואנחנו רואים בעולם ראשי ממשלה פופוליסטים ששוחקים את הדמוקרטיה.

לנוכח האיום שראשי ממשלה פופוליסטים מציבים לדמוקרטיה, היעדר הגבלת כהונה עשוי להיות מחדל בעייתי ויש צורך לחשוב על חידוש מוסדי בתחום זה.

אך להצעה יש גם חסרונות לא פשוטים, שירחיבו עליה במושב: היא עשויה דווקא לעודד שחיתות בקרב ראש ממשלה שכבר אין לו אופק פוליטי או להפוך את ראש הממשלה ל'ברווז צולע' שמתקשה ליישם מדיניות. יתכן אפוא שדווקא מודל של 'צינון' ולא הגבלה יהווה פגיעה מידתית יותר בזכויות וירכך מעט את החסרונות הללו. ובכלל, האם נדרשת הגבלת כהונה כאשר מכאן ואילך יש לנו מודל של ממשלת חליפים שאינהרנטית יגביל את משך הכהונה של ראשי ממשלה?

אך חשוב מכל: הגבלת כהונה מחריפה את האנרגיה הפוליטית המושקעת בהסרת הגבלות הכהונה, החל משינויים חוקתיים ועד השתלטות על בית משפט.

אצלנו, כשניתן לשנות חוקי יסוד בקלות רבה, לא ברור מה התועלת בהגבלה כזו, שפשוט תבוטל בעתיד במקרה הצורך, אלא אם היא תשוריין ברוב גבוה במיוחד.

וזה מחזיר אותנו למספר הטיפולוגי של 61. אם ממילא, כל רפורמה חוקתית - הגבלת כהונה או שינוי שיטת הבחירות - ניתנת לשינוי על-ידי כל רוב קואליציוני, מה החשיבות שלהן? לכן, מכל הרפורמות שעל השולחן, לטעמי החשובה ביותר היא חוק-יסוד: החקיקה, שישריין את כללי המשחק הפוליטיים.

חשוב להבין: כשאין מערכת ברורה של כללי משחק פוליטיים, כולם מפסידים. בדיוק כמו שמשחק כדורגל המתנהל בלי כללים אולי יסייע לקבוצה מסוימת להבקיע שער מפעם לפעם, אבל לטווח הארוך לא יאפשר לקיים את המשחק. כך גם מערכת פוליטית המתנהלת ללא כללים יציבים.

למעשה, אנחנו נמצאים במצב כרוני של חוסר יציבות משטרי כאשר כל הסדר חוקתי מצוי תחת איום מתמיד של שינוי בשלוש קריאות ביום אחד. היעדר תשתית חוקתית יציבה מוביל לתרבות שבה משנים את הכללים כדי להיטיב עם אלה שאוחז במושכות ברגע נתון. חוק־יסוד: החקיקה יוכל לייצר תשתית חוקתית יציבה.

נוסף על כך, חוק יסוד החקיקה יוכל לפתור סוף סוף את אחת מנקודות המחלוקת הסבוכות ביותר - שאלת הביקורת השיפוטית. הבעיה היא שהסוגייה כבר מזמן הפכה לדיון על דימויים. תומכי בית המשפט אמורים להתנגד להתגברות וההיפך. בואו ננסה להניח את זה הצידה ולחזור למושכלות יסוד.

נקודת המוצא היא שהרעיון היסודי ביותר של דמוקרטיה חוקתית הוא שיש הסדרים חוקתיים העליונים על חקיקה רגילה. ומהי הרשות המתאימה לוודא שחוקים רגילים לא סותרים את ההסדרים החוקתיים? התשובה בעולם ברורה. יותר מ־85% מהמדינות בעולם מעניקות את הסמכות הזו, במלואה או בחלקה, לבתי המשפט. ההיגיון: לא ראוי לתת לחתול לשמור על השמנת ולא ראוי להעניק למחוקק את הכוח להחליט מתי הוא חורג מסמכותו.

אך גם אם נותנים את הכח הזה לבית משפט, האם לא ראוי לתת למחוקק את היכולת להתגבר על פסיקת בית המשפט, ואולי, שוב, ברוב של 61?

אני חושב שבמציאות הישראלית, הטיעונים בעד ביקורת שיפוטית ונגד פסקת התגברות מאוד חזקים לאור המחסור הכרוני שלנו באמצעי איזון ובקרה. בכל המדינות הדמוקרטיות יש מנגנונים לביזור הכח הפוליטי: הפרדה לשני בתי מחוקקים, הענקת כוח וטו על חקיקה לנשיא, חלוקת כוח בין שלטון מרכזי ואזורי במשטרים פדראליים, בחירות אזוריות או כפיפות של המדינה לארגונים ובתי דין על־לאומיים כמו למשל באיחוד האירופי ובמועצת אירופה. מתוך 66 המדינות המוגדרות כחופשיות יש רק מדינה אחת בה אין אף אחד מהמנגנונים הללו לביזור הכח - ישראל. האם בנסיבות האלו ראוי לתת למחוקק, שנשלט למעשה על-ידי גרעין השליטה הקואליציוני, את המילה האחרונה? אני חושב שדווקא בנסיבות אלו, בית משפט הוא הכרחי כגוף בולם ומאזן. לכן אני מתנגד לרעיון ההתגברות.

אבל אני גם חושב שהשאלה אינה אם פסקת התגברות היא המנגנון המושלם - היא לא, אלא אם אפשר להבנות אותה באופן שבו היתרונות בהשלמת חוק־יסוד: החקיקה, בנוסח שיכלול פסקת התגברות, יעלו על המצב כיום. וחלק מחברי המושב ידברו על כך.

כאן אפשרויות העיצוב החוקתי הן רבות ויש כמה נקודות שחייבים לתת עליהן את הדעת: ראשית, הרוב הדרוש להתגברות חייב להיות גבוה דיו באופן שיבטיח תמיכה רחבה ברשות המחוקקת - חוצת קואליציה ואופוזיציה – ויקטין את החשש מפני עריצות הרוב. בפינלנד, צריך רוב של 5/6 ואז אישור של 2/3 מהמחוקקים בשביל התגברות.

אך הרוב הוא לא חזות הכל.

יש להחריג זכויות יסוד מסוימות מהתגברות. בקנדה, קיים מנגנון התגברות, אך לא ניתן להתגבר על זכויות דמוקרטיות כמו הזכות לבחור ולהיבחר. כלומר אפשר לקבוע מנגנון התגברות שלא יחול על זכויות בסיסיות מסוימות כמו הגרעין של כבוד האדם, האיסור על עינויים, זכות הגישה לערכאות, הזכות לבחור ולהיבחר וכו'. מנגנון כזה יאפשר למחוקק להגשים יעדים חברתיים ופוליטיים תוך הגנה על זכויות יסוד בסיסיות.

שלישית, חייבים לקבוע שהתגברות מוגבלת בזמן.

לבסוף, יש לקבוע כי התגברות תוכל להיעשות רק כתגובה לפסיקה.

כלומר, רק בהינתן איזונים מתאימים, שיבטיחו הגנה נאותה על זכויות, רעיון ההתגברות - שאני כאמור מתנגד לו - אינו מופרך.

לסיכום, כמה מלים על הדחיפות ועל ההזדמנות החוקתית.

הקיטוב הפוליטי בישראל נמצא בעלייה, וחוסר האמון בין קבוצות שונות באוכלוסייה הולך ומחמיר. אם לא נתפוס את הרגע יתכן שיהיה קשה להגיע להסכמה על כללי המשחק במועד מאוחר יותר. אכן, רפורמות חוקתיות, ראוי שתעשנה בהסכמה רחבה ככל הניתן. לכל הפחות, בממשלה הנוכחית ברור כי כל גרסה של חוק יסוד החקיקה שתקודם תהיה חייבת לייצר תמהיל שיתחשב בתפיסות עולם מנוגדות. לא רק זאת, אלא שלראשונה נציג של מפלגה ערבית יושב בוועדה לניסוח חוק יסוד החקיקה; בכובעה המכונן של הכנסת. זה דרמטי.

מדינת ישראל חוותה בשנים האחרונות את המשבר החוקתי-פוליטי החריף ביותר מאז כינונה. המשבר שחווינו צריך להיות הזדמנות ליצירת רגע חוקתי ולהגיע להסכמות. מכיוון שישנם "חמישים גוונים של עיצוב חוקתי", אני מאמין ומקווה שניתן להגיע למתווה מוסכם, וניתן לרבע את המעגל.

*פרופ' חבר; בית ספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן. דברים שנישאו בכנס "כללי המשחק של הדמוקרטיה הישראלית", אוניברסיטת רייכמן, 4.1.2022.